Casus

X bezat middellijk 40% van de aandelen BV B. In augustus 2007 sloot BV B een krediet af bij de bank waarbij X zich borg stelde voor € 150.000. In mei 2010 ging BV B failliet. In juni 2011 werd X aangesproken door de bank. X kon het bedrag van € 150.000 niet betalen en bood daarom aan € 30.000 te betalen tegen finale kwijting. De bank ging akkoord, waarna X betaalde op 3 augustus 2011.

Meningsverschil

De inspecteur accepteerde bij de aanslagregeling Inkomstenbelasting 2010 een voorziening van € 150.000 en nam voor 2011 een TBS-resultaat van € 120.000 in aanmerking. X ging in beroep tegen de aanslag Inkomstenbelasting 2011.
Rechtbank Den Haag was het met de inspecteur eens dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing was, maar Hof Den Haag dacht daar anders over. Op het beroep in cassatie van de staatssecretaris heeft A-G Niessen een conclusie uitgebracht. De A-G leidde uit een arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012 af dat de met de regresvordering rechtstreeks samenhangende betalingsverplichting van de borgsteller aan de crediteur behoorde tot het werkzaamheidsvermogen vanaf het moment waarop de borgstelling tot stand kwam. In het jaar voorafgaand aan de betaling, kon dan uit hoofde van de borgtocht een passiefpost worden gevormd voor de toekomstige uitgave. Wanneer werd afgesproken dat de verplichting werd teruggebracht en daarna het restant werd betaald, werd de eerder gevormde voorziening afgewikkeld. Voor een deel werd zij afgeboekt in verband met de betaling (€ 30.000) en voor het restant werd zij ten gunste van de winst verminderd (€ 120.000). Per saldo leidde X volgens de A-G dus een verlies van € 30.000, nadat aanvankelijk ervan was uitgegaan dat het verlies € 150.000 zou bedragen.

Advies advocaat-generaal

Het verschil van € 120.000 was volgens de A-G kwijtscheldingswinst. De afboeking van het restant van de voorziening vloeide namelijk voort uit het feit dat de bank voor het overige zijn vordering op X had prijsgegeven. Ondanks het accessoire karakter van de borgtocht, bestond volgens de A-G immers tussen de schuldeiser en de borg een zelfstandige verbintenis die door de crediteur geheel of gedeeltelijk kon worden prijsgegeven. De A-G adviseerde de Hoge Raad het beroep in cassatie van de staatssecretaris ongegrond te verklaren.

(via Fiscaal up to Date)